Ralph Janik

Studierte Rechtswissenschaften in Wien und Madrid. Mitarbeiter am Institut für Wertewirtschaft; seine Beiträge geben jedoch nicht unbedingt die Meinung des Instituts wieder.

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Vorratsdatenspeicherung: In Österreich verfassungskonform

von Ralph Janik

Die postheroische Gesellschaft auf dem Weg in den Überwachungsstaat

Spätestens jetzt ist es für immer amtlich, der innerstaatliche Rechtsweg in Österreich hinsichtlich der Frage der Verfassungsmäßigkeit ist ausgeschöpft – die Umsetzung der umstrittenen Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung mit dem Sicherheitspolizeigesetz 2008 ist verfassungskonform, wie der österreichische Verfassungsgerichtshof jüngst festgestellt hat. Mehrere Mobilfunkbetreiber waren bis zum VfGH gezogen, um dieses Gesetz auf seine Kompatibilität mit der Verfassung hin zu überprüfen. Ein von Anfang an aussichtsloses Unterfangen – der VfGH ist nicht für seinen Mut bekannt (im Vergleich zum österreichischen Verfassungsgerichtshof mutet der deutsche richtiggehend revolutionär an) und hebt Gesetze zwar gerne mal auf (wie man bei Schenkungs- und Erbschaftssteuer gesehen hat) – hält sich bei heiklen Themen, die die Freiheit und Grundrechte betreffen, jedoch stets vornehm zurück.

Das österreichische SPG wurde 2008 der Richtlinie entsprechend angepasst und hatte bei den Mobilfunkbetreibern für Unmut gesorgt, weil diese sich mit einer Vielzahl von zu bearbeitenden Anfragen konfrontiert sahen, die deren kühnste Erwartungen übertroffen hatte. Mit anderen Worten scheint die österreichische Exekutive, aller (angeblichen, zumindest gerne beklagten) Personalknappheit zum Trotz, ein sehr hohes Informationsbedürfnis zu haben, bzw dürfte Österreich ein richtiggehendes Lieblingsziel von (potentiellen) Terroristen sein.

Eher wahrscheinlich ist freilich die Wahrheit der Volksweisheit, dass Gelegenheit Diebe macht – und so macht Gelegenheit eben Datenräuber.

Die dem SPG zugrunde liegende EG-Richtlinie selbst ist als Reaktion auf die Terroranschläge in London des Jahres 2005 auf höchst fragwürdige Art zustande gekommen und steht sinnbildlich für die unrechtmäßige (nach EU-Recht) Expansion der EU. Denn sie betrifft eigentlich klar die Säule der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen (PJZS) – also den nach völkerrechtlichen Maßstäben gewöhnlichen Bereich, in dem die Zustimmung eines Mitgliedsstaats notwendig ist, bzw dieser sich der Umsetzung enthalten kann, ohne mit Konsequenzen rechnen zu müssen.

Die EU hat den supranationalen Bereich, der eigentlich die Wirtschaftsunion betrifft, zwecks Umsetzung einer für alle Mitgliedsstaaten verbindlichen Richtlinie bei der Umsetzung kurzerhand ausgedehnt und liefert damit ein Lehrbuchbeispiel, wie weit es mit der (verfassungs- oder vertragsrechtlichen) Selbstbeschränkung von Staaten und staatsähnlichen internationalen Riesenorganisationen her ist. Als Rechtsgrundlage für die Richtlinie diente Artikel 95 EG- Vertrag, der die Vereinheitlichung des EU- Binnenmarkts zum Inhalt hat; nun kann sich jeder selbst fragen, inwiefern diese Angleichung etwas mit der Speicherung von Daten zu tun haben soll.

Dietrich Westphal hat sich dazu wie folgt geäußert (juridikum 2006, 34, S. 4): „Zwar lässt sich zugunsten des gewählten Vorgehens anführen, dass die Richtlinie eine der weiteren Verwirklichung des Binnenmarkts dienende Harmonisierungsmaßnahme darstelle. Nur wäre das nicht die ganze Wahrheit, denn die Richtlinie bezweckt zumindest ,auch' die Bekämpfung von Terror und Verbrechen. Nimmt man die Richtlinie beim Wort, so zeigt sich, dass der letztgenannte Zweck ihr primärer - wenn nicht sogar einziger - Zweck ist. Denn nach Art 1 Abs 1 ist die Harmonisierung nur Mittel zum Zweck. Sie erfolgt allein, „um sicherzustellen, dass die Daten zum Zwecke der Ermittlung, Feststellung und Verfolgung von schweren Straftaten, wie sie von jedem Mitgliedsstaat in seinem nationalen Recht bestimmt werden, zur Verfügung stehen“. Das aber rechtfertigt die Heranziehung von Artikel 95 EG- Vertrag keineswegs. Denn hierfür kommt es entscheidend darauf an, dass der auf dieser Basis erlassene Rechtsakt tatsächlich die Bedingungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts verbessern soll.“

Westphal sieht das Grundproblem darin, dass die Drei-Säulen-Struktur der EU mit Rechtsfragen, die säulenübergreifende Belange (denn die Harmonisierung der Vorratsdatenspeicherung wäre nur hinsichtlich der Dauer, Methode und Art der Speicherung Agenda der ersten Säule – ihr Inhalt betrifft aber klar die der polizeilichen und justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen, der PJZS) starke Defizite aufweist. Für die Verbrechensbekämpfung selbst müsste, „soweit es um die Bekämpfung von Terrorismus und anderen schweren Verbrechen, also nicht um die ökonomisch ausgerichtete Regulierung des Marktverhaltens geht - auch ein Rechtsinstrument zur Einführung der Vorratsdatenspeicherung gemäß den Bestimmungen der Dritten Säule“ erlassen werden. Denn die erste Säule, respektive Artikel 95, dient ökonomischen Zwecken und der Harmonisierung in diesem Bereich - es kommt hierfür „entscheidend darauf an, dass der auf dieser Basis erlassene Rechtsakt tatsächlich die Bedingungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts verbessern soll“ (ebd).

Irland war nun der einzige Mitgliedsstaat, der diese offensichtliche Unzuständigkeit der EG in diesem Bereich aufgezeigt hat und die Richtlinie ihrer überaus fragwürdigen Rechtsgrundlage wegen für nichtig erklärt sehen wollte. Wenig verwunderlich, dass dieses Unterfangen keinen Erfolg brachte.

Man erkennt an den verschiedenen, in den jeweiligen Staaten erfolgten innerstaatlichen Vorgehen gegen die nationalen Umsetzungen, dass die Höchstgerichte immer mehr von der ihnen zugedachten kritischen, prüfenden Funktion eingebüßt haben, so sie diese Funktion überhaupt jemals wirklich ausgeführt haben. So hat der EuGH eine Verfassungsbeschwerde aus Deutschland ebenso abgewehrt wie der österreichische VfGH die Klage der Mobilfunkbetreiber. Die Gerichte sind keine unabhängige, eigene Säule im System der Checks and Balances; dabei handelt es sich um eine Illusion, Ausdruck des Traums der Gewaltentrennung als Garant für Freiheit. Vielmehr erteilen die Höchstgerichte, vor allem bei Agenden von hoher Wichtigkeit, ihren zur Selbstverständlichkeit gewordenen Segen. Die Gesetze, die sie tatsächlich verfassungsrechtlich unanwendbar ansehen, sind meistens inhaltlich nicht allzu problematisch; in Grundrechte betreffenden Fragen vermisst man jegliches kritische Bewusstsein, das sie zumindest in der Theorie haben sollten. Als Überwachungsorgan, ob die Grundprinzipien der jeweiligen Verfassungen eingehalten werden, scheinen sie wohl noch nie funktionert zu haben – Anthony de Jasay hat es mit seinem berühmten Aphorismus von der Verfassung als Keuschheitsgürtel, zu dem die Dame (der Staat) den Schlüsse selbst hat, treffend ausgedrückt.

Denn jede Verfassung der europäischen Mitgliedsstaaten erkennt in ihrem Grundrechtekatalog die Privatsphäre an – Österreich etwa hat die EMRK (Europäische Menschenrechtskonvention), die in nationales (Verfassungs-)Recht umzusetzen gewesen wäre, einfach eins zu eins in Verfassungsrecht erhoben. So hat Art 8 der EMRK das Gebot der Achtung der Privatsphäre zum Inhalt, das dieser Tage im Namen der Sicherheit immer mehr als obsolete Schönrederei angesehen werden kann:

Artikel 8.

Gebot der Achtung der Privatsphäre

(1) Jedermann hat Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

(2) Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Die den Telekommunikationsunternehmen auferlegte Vorratsdatenspeicherung verletzt nun zwei durch die deutsche Verfassung eigentlich geschützte Grundrechte der Kunden (zitiert nach dem Aufsatz von Dirk Wüstenberg: Vorratsdatenspeicherung und Grundrechte): Das (spezielle) Recht auf Wahrung des Telekommunikationsgeheimnisses (Art 10 Abs 1 deutsches Grundgesetz) und das (subsidiäre) Recht auf informationelle Selbstbestimmung, auf Datenschutz (Art 2 Abs 1 GG iVm Art 1 Abs 1 GG), das Ausdruck des Rechts auf die freie Entfaltung der eigenen Persönlichkeit in Verbindung mit dem Recht auf Wahrung der Menschenwürde (Art 2 Abs 1 GG iVm Art 1 Abs 1 GG). Wüstenberg kommt bei der an diese Grundrechte zumindest tangierenden Bewertung der Verfassungskompatibilität zu folgendem Schluss: „Der Einzelne ist in seiner Entscheidungsfreiheit wesentlich gehemmt, wenn er nicht mit hinreichender Sicherheit überschauen kann, welche ihn betreffenden Informationen in bestimmten Bereichen seiner sozialen Umgebung bekannt sind, und nicht einigermaßen abzuschätzen vermag, wer Informationen über ihn kennt (…) Die verdachtsunabhängige Speicherung aller Kundendaten verstößt gegen die Grundrechte der Kunden auf Wahrung des Telekommunikationsgeheimnisses auf informationelle Selbstbestimmung, weil sie die Rechtsprinzipien dieser verletzt. (…) Die Richtlinie verstößt wegen ihrer fehlenden Anlassbezogenheit gegen das Recht. (…) Der selbstbestimmende Mensch dar über die Verwendung seiner Daten selbst entscheiden. Er darf der Speicherung zustimmen und widersprechen. Die durch den Gesetzgeber erzwungene „Vorratsdatenspeicherung“ ist nicht erlaubt. Sie verstößt gegen die Rechtsprinzipien der Grundrechte auf Wahrung des Telekommunikationsgeheimnisses und auf informationelle Selbstbestimmung (Datenschutz), weil sie den Menschen die Entscheidungs-, den Anbietern von Telekommunikationsdienstleistungen die Vertragsfreiheit insofern nimmt, als es den Schutz personenbezogener Daten betrifft. Die Zielvorgabe der Europäischen (Wirtschafts-)Gemeinschaft zu Ende gedacht, müssten wir noch viele andere Verkehrs- und Standortdaten auf Vorrat, also auch dann speichern, wenn der Kunde in bar und anonym zahlt (…) Es gibt noch viele Möglichkeiten, personenbezogene Daten in Fällen, in denen es auf die Preisgabe der Kundendaten bei Vertragsschluss oder Nutzung usw nicht ankommt, zu sammeln und auszuwerten und damit das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (auf Datenschutz) und ggf das Grundrecht auf Wahrung des Postgeheimnisses zu verletzen. Das Europäische Parlament scheint beim Stichwort „Terroristenbekämpfung“ das selbsternannte Vollzugsorgan des Rates und der nationalen Regierungen zu sein und weder nach der Zuständigkeit, noch nach der Vernunft zu fragen.“

Trotz aller Offensichtlichkeit des Verfassungsbruches dieser jüngsten Maßnahmen, scheint der deutsche Verfassungsgerichtshof ebenso einfach darüber hinwegzusehen wie jener in Österreich.

Was hat sich nun durch das österreichische Sicherheitspolizeigesetz, das diese Richtlinie umgesetzt hat, geändert?

Den Sicherheitsbehörden ist es nun ermöglicht, ohne richterliche Genehmigung von Internetdiensteanbietern Auskunft über die IP Adressen und die dazugehörigen Namen und Anschriften zu verlangen, „wenn bestimmte Tatsachen die Annahme einer konkreten Gefahrensituation rechtfertigen“ (Paragraph 53 SPG)

Bei „gegenwärtiger Gefahr für das Leben oder die Gesundheit eines Menschen“ können Sicherheitsbehörden nach Abs 3b auch Auskünfte über die Standortdaten und die internationale Mobilteilnehmerkennung (IMSI) des Handys des „gefährdeten Menschen“. Die IMSI- Catcher, die bereits eingesetzt werden, können sogar Telefonanrufe mithören, wenn auch noch auf verbotene Weise.

In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass besagte Gesetzesstellen selbst wie die Richtlinie nicht juristisch astrein zustande gekommen sind – so wurde die Herausgabepflicht der IP- Adressdaten erst am Tag der Beschlussfassung durch den Nationalrat und ohne Befassung von Innenausschuss und Datenschutztat hineingepackt.

Klaus Steinmaurer, Leiter der Rechtsabteilung von T- Mobile hat dazu ausgeführt, dass die ganze Abfrage seit dem neuen SPG nicht schneller verlaufe als zu Zeiten, zu denen die richterliche Ermächtigung noch notwendig war; der Grund dafür liege darin, dass seine Abteilung jede Anfrage auf ihre Gerechtfertigkeit hin prüfe, um die Kunden zu schützen. Besorgniserregend sei die stark wachsende Zahl von Anfragen – die zur Standortlokalisierung sei im Vergleich zum Vorjahr (2007) im Jahr 2008 um 70 Prozent gestiegen und insgesamt sogar um 130 Prozent erhöht. („Die Presse“ vom 11. 3. 2008).

Darüber hinaus weisen sämtliche damit beschäftigten Juristen und Praktiker darauf hin, dass es zahlreiche Umgehungsmöglichkeiten gebe (da das Handy eingeschaltet sein, der Träger es bei sich tragen muss, es Wertkartenhandys gebe usw.) – was dazu führt, dass die Unschuldigen, bzw. Menschen, die sich dafür halten, in den Raster fallen, während Menschen, die „wirklich etwas zu verbergen haben“ sich entsprechend verhalten werden, also aus dem Raster fallen. So wie die Installierung von Überwachungskameras in Bankfilialen die Sturmhaube zum unerlässlichen Equipment für Bankräuber gemacht hat, Fingerabdrücke Handschuhe boomen hat lassen, wird diese Art der Überwachung zu falschen Anmeldungen, Gebrauch von Münz- und Wertkartentelefonen und gestohlenen Handys führen. Wer wirklich kriminell agiert, nimmt sich die Zeit, Schlupflöcher der Überwachung zu suchen, zu finden und zu nutzen.

Grundrechte von Freiheit und Privatsphäre werden im Namen der Sicherheit (freilich in vielen anderen Namen auch, man denke nur an das Unwort „Allgemeininteresse) und im Hinblick auf Terroranschläge und dem vermeintlich bedrohten Sicherheitsgefühl jedoch schnell zu Lippenbekenntnissen. Speziell  „postheroische Gesellschaften“ (Herfried Münkler hat diesen Begriff geprägt) neigen zu Überreaktionen im Hinblick auf externe Bedrohungen; Überreaktion hinsichtlich der Gegenmaßnahmen wie auch der Mentalität. „Postheroische“ Gesellschaften sind vor allem jene Europas seit dem Ende des zweiten Weltkriegs und für Münkler auch die USA (wiewohl diese sich mit dieser Eigenschaft offiziell nicht anfreunden wollen) – es handelt sich dabei um wirtschaftlich hoch entwickelte, demokratisch verfasste Gesellschaften, die dem Krieg prinzipiell abgeschworen haben, keine Kriegsmentalität aufweisen und nur im Rahmen humanitärer Interventionen in bewaffnete Konflikte eingreifen, bzw. selbst aktiver Part werden (wobei die USA hier eine Sonderstellung einnehmen). Wenn sie von  Anschlägen heimgesucht werden erzeugen gezielte Anschläge aufgrund des vergleichsweise hohen Sicherheitsstandards in diesen Gesellschaften ein Unsicherheitsgefühl, dem sogleich in höchst unproportionaler Weise entgegengewirkt wird. Weil die Menschen in „postheroischen Gesellschaften“ Sicherheit einen äußerst hohen Stellenwert einräumen, sind sie gewillt, ihre Freiheit dafür leichtfertig zu opfern – der berühmte Ausspruch Benjamin Franklins, dass, wer Freiheit für Sicherheit aufgibt, am Ende beides verlieren wird, hat für die kurzfristigen Befindlichkeiten in derartigen Gesellschaften keine Bedeutung. Das Wechselspiel der Demokratie, das temporäre Gefühlszustände aufgreift, instrumentalisiert und somit verstärkt, tut sein übriges. Die „im Westen“ vorherrschende Mentalität ist inkompatibel mit einem „heroischen“ Inkaufnehmen von Bedrohungen, Gefahren und tatsächlichen Anschlägen – das dünne Nervensystem dieser Gesellschaften ist es, das sie so attraktiv Terroranschläge macht, die mit wenig Mitteln enorme Wirkung versprechen. Der omnipräsente Sicherheitsstaat ist, dem Ausspruch Franklins folgend, die logische Folge eines hohen Sicherheitsbedürfnisses gepaart mit der „labilen psychischen Infrastruktur postheroischer Gesellschaften“ – „so ist der Terrorismus eine Herausforderung dieses Gesellschaftstyps, die ihn zu einer mehr oder weniger starken Veränderung zwingt. An deren Ende steht entweder ein omnipräsenter Sicherheitsstaat, dem schrittweise die demokratischen Partizipations- und vor allem die bürgerlichen Freiheitsrechte zum Opfer fallen“ (Herfried Münkler: Der Wandel des Krieges. Von der Symmetrie zur Asymmetrie. S. 343 Velbrück, 2006). Einzige Möglichkeit, diesem Ende zu entgehen, sei laut Münkler eine „heroische Gelassenheit, die auch durch längere Anschlagserie nicht zu erschüttern ist und an der die terroristischen Anschläge schließlich abprallen“(ebd.)– womit der Terrorismus auf lange Sicht wirkungslos wird, weil er nicht die gewünschten Effekte (Verunsicherung, Überreaktion, Erschütterung, am Ende wirtschaftlicher Kollaps – so wurde von den Anschlägen des 11. September eine Aktiencrash noch höheren Ausmaßes erwartet, an dessen Ende der wirtschaftliche Kollaps hätte stehen sollen). Auf der letzten Seite seines Werks „Der Wandel des Krieges“ hält Münkler ein Plädoyer zu Gunsten der Grundfreiheiten „der unmittelbare Profit, den Terroristen aus ihrem Angriff auf postheroische Gesellschaften schlagen können, ist minimal im Vergleich zu dem Schaden, den diese sich langfristig durch die Verstärkung ihrer Präventionsmaßnahmen gegen solche Angriffe zufügen: von der Aufhebung der Habeas Corpus-Akte durch die Einrichtung von Geheimgefängnissen bis zur Entwicklung einer derart dichten Informationsbeschaffung der Sicherheitsdienste, dass die Privatsphäre der Bürger zu einem leeren Begriff wird. Letzten Endes wird sich eine solche Entwicklung unter dem Eindruck schwerer, seriell organisierter Terrorangriffe nur vermeiden lassen, wenn es zur Herausbildung von etwas kommt, das in der postheroischen Gesellschaft eigentlich nicht anzutreffen ist :einer heroischen Gelassenheit der Bevölkerung“(ebd. S. 354).

Nun ist eine derartige heroische Gelassenheit weit und breit nicht in Sicht; vielmehr scheint sich die Ansicht durchgesetzt zu haben, dass „wer nichts Schlimmes tue, auch nichts zu befürchten habe“ – ein Stehsatz, durch den die Unschuldsvermutung und der Selbstzweck der Privatheit umgekehrt werden und plötzlich jeder, der etwas auf seine Privatsphäre hält, sich eben deswegen verdächtig macht. Wer die Tür hinter sich schließt, wenn er aufs WC geht, muss etwas zu verbergen haben.

Was sich an den oben erläuterten neu eingeführten Maßnahmen ebenfalls zeigt, ist, dass der Schritt hin zum Sicherheits- bzw Überwachungsstaat nicht erst seit dem neuen SPG oder der Vorratsdatenspeicherung getan ist. Es handelt sich um eine Entwicklung, die leise und in kleinen Schritten von Statten geht; eine Ausnahme hier und dort, eine neue Überwachungstechnik da, eine neue Bestimmung zur Herausgabe von Daten woanders. Das Fortschreiten der Technologie ist Hand in Hand mit den damit verbundenen neuen Möglichkeiten der Überwachung den Weg zur Überwachung ohne konkreten Anlassfall gegangen. Der dritte Faktor, der bei staatlicher Informationsgewinnung und -verarbeitung und der Reaktion der Bevölkerung darauf oft außer Acht gelassen wird, ist der der Demokratie. Denn in Despotien, die oftmals (noch) wesentlich intensiver den Kommunikationsfluss kontrollieren, besteht beim Großteil der Bürger diesbezüglich eine kritische Grundhaltung. Sie lernen, in der Öffentlichkeit auf ihre Wortwahl zu achten, am Telefon gewisse Dinge nicht zu bereden und sie sind vor allem Dingen dem überwachenden Staat gegenüber sehr kritisch eingestellt. In Demokratien ist dem nicht der Fall – hier hilft die Illusion partizipatorischer Mitbestimmung dabei, dass die Bürger meinen, die Überwachung geschehe zu ihrem Besten und schade nur jenen, die dies auch verdienen. Sie meinen, dass es ihr eigener Wille sei, überwacht zu werden, legitimiert durch die Teilnahme am demokratischen Willensbildungsprozess. Es sind in ihren Augen keine abstrakten, von jeglicher Gebundenheit an das Volk losgelösten Politiker oder Führer, die über ihre Köpfe hinweg entscheiden; in der subjektiven Wahrnehmung handelt es sich um „gewählte Volksvertreter“, die nur ausführen, was das Wahlvolk ihnen aufträgt. Insofern ist die Überwachung für die heilige Kuh Sicherheit so gewollt und die Möglichkeit der (Selbst-)Normierung durch Überwachung, von Datenmissbrauch und dem finalen Zustand der Tyrannis besteht schlichtweg nicht. Es ist ein regelrechter blinder Fleck der Naivität, der das Wahlvolk glauben lässt, eine gefestigte Demokratie könne nicht in eine Tyrannis kippen, gibt es doch das System der Gewaltenteilung und mit ihm den Wächterrat, vulgo Verfassungsgerichtshof, der seine schützende Hand über die Grundprinzipien der Verfassung legt. Eine naive Vorstellung, die vergisst, dass hier der Wächter selbst Teil des Systems ist, fern von kritischer Distanz, Lobbyismus oder sonstiger Beeinflussung. Davon, dass Verfassungen selbst sich stets widersprechen (man bedenke etwa. die Eigentumsgarantie und deren Spannungsfeld zur Umsetzung sozialer Grundrechte oder – banaler – von Steuern), ganz zu schweigen; nicht einmal ein guter Keuschheitsgürtel also. Bei näherer Betrachtung der verschiedenen Verfassungen merkt man, dass sie selbst bereits das Grundübel sind, sind sie doch stets widersprüchlich und bieten in Form von Gesetzesvorbehalten die Lücken, auf die Verfassungsgerichtshöfe sich stützen können, wenn sie fadenscheinige Begründungen für ihre fragwürdigen Entscheidungen benötigen.

19. Juli 2009

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